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EuGH konkretisiert Anforderungen zu „Selbstreinigung“ nach Kartellrechtsverstoß
Ein Unternehmen muss im Rahmen einer Selbstreinigung im Sinne des § 125 GWB nicht nur mit den Ermittlungsbehörden, sondern auch mit dem öffentlichen Auftraggeber aktiv zur Klärung der Tatsachen und Umstände des Kartellrechtsverstoßes zusammenarbeiten. Dies entschied jüngst der Europäische Gerichtshof (EuGH) und stärkte damit die Position öffentlicher Auftraggeber.
Hintergrund
Will sich ein Unternehmen nach einem Kartellrechtsverstoß wieder an Ausschreibungen beteiligen, muss es ein sog. Selbstreinigungsverfahren durchlaufen (§ 125 GWB). Anderenfalls riskiert es aufgrund des zurückliegenden Fehlverhaltens einen Ausschluss vom Vergabeverfahren (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB).
Im Rahmen der Selbstreinigung ist unter anderem eine „aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber“ zur Klärung der Umstände des Kartellrechtsverstoßes erforderlich. Gestützt auf diese Regelung forderte der öffentliche Auftraggeber in dem durch den EuGH zu entscheidenden Fall den Bieter auf, einen Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vorzulegen, was der Bieter ablehnte. Der Auftraggeber schloss das Unternehmen daraufhin wegen mangelnder Kooperation und damit unzureichender Selbstreinigung vom Vergabeverfahren aus.
Im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren legte die Vergabekammer Südbayern die Frage, in welchem Umfang ein Bieter mit dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeiten muss, dem EuGH zur Entscheidung vor.
Entscheidung des EuGH
Der EuGH bestätigt, dass ein Unternehmen im Rahmen der Selbstreinigung nicht nur zur aktiven Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden (d.h. den Kartellbehörden und im Falle eines Submissionsbetrugs auch der Staatsanwaltschaft) verpflichtet ist, sondern auch mit dem öffentlichen Auftraggeber, an dessen Ausschreibung sich das Unternehmen beteiligen will. Allerdings kann der öffentliche Auftraggeber in diesem Rahmen nicht Unterlagen und Angaben im beliebigen Umfang fordern. Auch insoweit gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Verpflichtung zur aktiven Zusammenarbeit ist daher nach Auffassung des EuGH auf diejenigen Maßnahmen beschränkt, die zur Prüfung der Zuverlässigkeit des Unternehmens unbedingt erforderlich sind. Dies kann im Einzelfall auch die Übermittlung des Bußgeldbescheids der Kartellbehörde umfassen.
Vergabe- und kartellrechtliche Konsequenzen
Die vergaberechtliche Selbstreinigung nach Kartellrechtsverstößen steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu kartellrechtlichen Regelungen, insbesondere mit Blick auf Schadensersatzklagen nach Kartellverstößen. Der öffentliche Auftraggeber, der über den Ausschluss eines Ex-Kartellanten und den Umfang der Selbstreinigungsmaßnahmen entscheiden kann, ist häufig selbst Betroffener des Kartellrechtsverstoßes. Ein geschädigter Auftraggeber könnte daher die Regelungen zur Selbstreinigung nutzen, um durch die Hintertür des Vergaberechts den Bieter so unter Druck zu setzen, dass er ihm Unterlagen herausgibt, die der Auftraggeber im Rahmen der kartellrechtlichen Auskunftsund Akteneins i c h t s rechte nicht erlangen hätte können. Die vergaberechtliche Pflicht zur Selbstreinigung könnte somit als „Hebel“ zur Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen eingesetzt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber im Rahmen der Selbstreinigung Informationen von Bietern einfordern kann, die ihm eine plausible Anknüpfungsgrundlage für den Schadensschätzung ermöglichen. Durch die Verpflichtung des Bieters, im Rahmen der aktiven Zusammenarbeit bei der Aufklärung Unterlagen vorzulegen, könnte der Auftraggeber an Informationen gelangen, die ihm eine Schadensersatzklage gegen das Unternehmen erleichtern.
Auftraggebern wird es möglicherweise auf Grundlage der neuen Rechtsprechung des EuGH leichter fallen, Indizien für vorhergegangene Submissionskartelle zu finden und etwaige Schadensersatzansprüche im Nachhinein durchzusetzen. Ein umfassender Schadensnachweis dürfte sich daraus jedoch nur selten ergeben, da die Auskünfte auf das Nötigste beschränkt sind. In Nachprüfungsverfahren wird sich dementsprechend ein neuer Streitpunkt zu der Frage ergeben, ob die Herausgabe der verweigerten Unterlagen tatsächlich für die Prüfung der Zuverlässigkeit des Unternehmens „erforderlich“ war. Bieter werden dabei möglicherweise schon präventiv in die Offensive gehen und Rechts- und Schadensgutachten vorlegen, um deutlich zu machen, dass sie trotz Kartellbeteiligung keinen Schaden verursacht haben.
FAZIT
Der EuGH stößt die Hintertür zur Erlangung von Beweismaterial für Kartellschadensersatz-ansprüche mittels der Vorgaben zur vergaberechtlichen Selbstreinigung nur ein kleines Stück auf. Künftig werden Bieter zwar nicht umherkommen, Angaben zu einer in der Vergangen-heit liegenden Kartellbeteiligung zu machen. Da auch insoweit der Verhältnismäßigkeits-grundsatz gilt, dürfen sie ihre Auskünfte jedoch auf das Notwendigste beschränken.
Maßgebliche Entscheidung: EuGH, Urteil vom 24. Oktober 2018 (Rs. C-124/17)
